Сегодня в одном из сегментов сферы формирования информационных ресурсов и информатизации нашей страны сложилась ситуация, которая в недалекой перспективе может привести к снижению темпов роста, объема и, самое главное, доступности к информационным ресурсам в российском сегменте Интернета.
Полагаю, что многим из Вас известно, что с 1 декабря 2002 года три крупнейших российских оператора связи (РТКомм.РУ, ГолденТелеком и МТУ-Интел), активно пересматривая взаимоотношения с более мелкими операторами связи, предложили им платить за трафик Интернет. Ранее такой обмен трафиком осуществлялся бесплатно.
С точки зрения крупнейших операторов связи и требований рынка, уход от бартерной схемы (трафик за трафик) между операторами безусловно положительное явление. Достаточно отметить, что бартерная схема уже показала свою ущербность в иных отраслях экономики, и отрадно, что российский рынок Интернет понял это в период своего роста.
Для уяснения ситуации следует отметить несколько факторов, которые остаются за границами явления.
Во-первых, для реализации описанной схемы платежей, крупные операторы, с сетей которых исходит основной объем трафика, заключают со своими «меньшими» братьями договоры оказания услуг связи (как правило, доступа в Интернет). При такой правовой конструкции платежи осуществляются в одностороннем порядке, т.е. в пользу этих больших операторов.
Но, во-вторых, то, что в известных всем договорах именуется как «услуга доступа к Интернет», есть ни что иное как использование одного из видов служб связи. А именно услуг службы доступа к информационным ресурсам. Согласно РД 45.129-2000 Минсвязи РФ «Телематические службы», служба доступа к информационным ресурсам — это ТМ служба, предназначенная для (1) предоставления услуг получения информационного ресурса пользователем по его инициативе, выраженной в форме запроса, а также (2) предоставления услуг размещения и хранения информационного ресурса, полученного от поставщика.
Если принимать во внимание эти две оговорки, то оператор связи, который оказывает другому оператору связи услугу доступа к Интернет (т.е. оператор продающий трафик Интернет), должен владеть не просто электросигналом, а информацией, которая будучи преобразованной в него, только и может реализовываться как другим операторам, так и конечным пользователям.
Однако именно это обстоятельство и не учитывается крупнейшими операторами. Данный вывод требует существенных пояснений.
На сегодняшний день уже законодательно (ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации») определено три категории субъектов информационных отношений:
- собственник информационных ресурсов, информационных систем, технологий и средств их обеспечения — субъект, в полном объеме реализующий полномочия владения, пользования, распоряжения указанными объектами;
- владелец информационных ресурсов, информационных систем, технологий и средств их обеспечения — субъект, осуществляющий владение и пользование указанными объектами и реализующий полномочия распоряжения в пределах, установленных законом;
- пользователь (потребитель) информации — субъект, обращающийся к информационной системе или посреднику за получением необходимой ему информации и пользующийся ею.
В этой триаде, применительно к рассматриваемому вопросу:
- собственник — это физическое или юридическое лицо, которое имеет информацию (к примеру, созданный сайт);
- владелец — физическое или юридическое лицо, которое пользуется этой информацией для ее распространения (на практике, это физические или юридические лица, которые являются обладателями т.н. хостинг-ресурсов);
- пользователь — это оператор связи и конечный пользователь.
Следует понимать, что пользователь, если он на законных основаниях (по соответствующему договору) владеет, пользуется и отчасти распоряжается информацией, может становиться ее владельцем.
Действующая ныне в области связи договорная практика не относит оператора связи, по каналам которого происходит обращение пользователя информации, а также оператора связи, который «доходит» до конечного пользователя (а крупные операторы сейчас совмещают эти функции путем создания дочек и т.д.) ни к одной из перечисленных категорий (применительно к информации), поскольку операторы, якобы, лишь передают электросигнал, содержащий сам запрос на информацию, или информацию.
В этом случае оператор связи, по мнению сегодняшних идеологов электросвязи, оказывает пользователям услуги передачи данных и доступа к службе передачи данных или осуществляет межсетевое взаимодействие с операторами по сетям передачи данных.
Однако с правовой точки зрения это не так.
Оператор связи, как только он вступает в отношения с собственником (владельцем) информации, сам становится в этом случае пользователем, которому этот собственник (владелец) оказывает услугу получения информационного ресурса.
С точки зрения гражданского права, информация — это объект гражданских прав. Составным элементом одного из видов гражданских прав (права собственности) является право распоряжения и оно, применительно к рассматриваемой деятельности, может возникнуть только из соответствующего договора.
Лишь заключив такой договор, который по определению должен быть возмездным, оператор был бы вправе владеть и пользоваться этой информацией, в том числе реализуя другим операторам или конечным пользователям трафик, в который на сетях электросвязи превращается информация. Однако, в договорах об оказании услуг связи операторы никогда не наделяются полномочиями по распоряжению этой информацией.
С учетом этого правовая схема движения компьютерной информации от ее собственника до конечного пользователя должна быть следующей:
- Первый этап. Собственник (владелец) информации оказывает оператору связи услугу получения информационного ресурса пользователем по его инициативе, выраженной в форме запроса (понятно, что в этом случае запрос — это совокупность запросов, исходящих из сети такого оператора). Пользователь (оператор) производит платеж, после чего вправе владеть, пользоваться и частично этой информацией по своему усмотрению. На этом же этапе, если в этом имеется потребность, собственник (владелец) получает от оператора услуги телематических служб в форме услуг размещения и хранения информационного ресурса (в просторечии за выделенный хостинг сервер). Оператор за это должен получать деньги. Однако не всегда, поскольку ныне многие держатели хостинг-ресурсов, сами являются операторами связи (малыми) и самостоятельно решают вопросы размещения своих ресурсов.
- Второй этап. Оператор связи передает этот трафик другому оператору связи. При этом он должен получать от него деньги за оказание услуг или межсетевое взаимодействие службы передачи данных.
- Третий этап. Оператор связи, получивший трафик от предыдущего оператора (или цепи операторов, что одно и тоже), оказывает пользователям услуги службы доступа к информационным ресурсам. Таких операторов, как правило, именуют Интернет-провайдерами. Ясно, что за этот доступ он должен получать деньги от пользователя и одновременно платить поставщику трафика.
Совершенно понятно, что при такой правовой схеме налицо реализация нормальной формулы рыночного оборота «товар (информация) — деньги — товар (трафик) — деньги — товар (информация)» и так далее.
А теперь посмотрим на всю цепь, как она действует сейчас.
- Первый этап. Пользователь (владелец) информации для того, чтобы разместить свою информацию, платит оператору связи (1) за услуги передачи данных и доступа к службе передачи данных (в просторечии за пропуск трафика), а также за (2) оказание услуги телематических служб в форме услуг размещения и хранения информационного ресурса (в просторечии за выделенный хостинг сервера). На этой стадии информация превращается в электросигнал (трафик), который оказывается в сетях оператора связи. Денежные средства за это получает не собственник (владелец информации) а оператор связи.
- Второй этап. Оператор связи передает этот трафик другому оператору связи. Либо по договору о межсетевом взаимодействии, что крайне редко, либо по договору оказания услуг по доступу в Интернет (а фактически оказывая услуги передачи данных). Тем самым осуществляется, т.н. оптовая продажа трафика. При этом, именно о систематизации этих платежей заявили в последнее время крупные операторы. И, как сказано в начале, это верно, поскольку бартер недопустим. Однако есть одно но. Пропуск трафика, как правило, двусторонний процесс, однако крупные операторы не желают платить, а поэтому преимущественно и заключаются ими договоры оказания услуг, а не межсетевого взаимодействия. Т.о. и здесь оператор получает деньги.
- Третий этап. Оператор связи, получивший за плату трафик от предыдущего оператора (или цепи операторов, что одно и тоже), оказывает пользователям услуги службы доступа к информационным ресурсам. Ясно, что за этот доступ он получает деньги от пользователя.
Практика вносит во вторую схему свои коррективы. Крупные операторы, осуществляя первый и второй этап, построили свою деятельность таким образом (аренда каналов, снижение тарифов для «своих» интернет-провайдеров и т.д.), что одно и тоже лицо выступает на всех этапах как оператор связи. В итоге, за одну и туже информацию и ее доставку до пользователя, такой оператор платежи получает, как минимум, трижды: (1) от собственника (владельца) информации, (2) от других операторов связи на оптовом рынке, (3) от конечных пользователей.
Резюме данной теоретической схемы можно представить в виде извращенной формы рыночного оборота: «деньги — товар (информация+трафик) — деньги». Цикл замкнут. Воспроизводство среднего элемента невозможно.
Сравнение двух этапных схем показывает, что они различаются только правовым оформлением первого этапа: оператор связи, который в последующем свободно владеет, пользуется и частично распоряжается информацией, делает это незаконно, поскольку он не получил ее в результате нормального гражданского оборота, а лишь оказал услугу. С точки зрения права, результатом оказанной услуги вправе пользоваться не исполнитель (т.е. оператор связи), а заказчик. Однако, в результате извращения фактической стороны этих отношений и сложившейся практики, операторы связи использует этот механизм для уклонения от оплаты собственникам (владельцам) за полученную от них информацию.
Вывод. Если соглашаться с тем, что операторы связи отказываются просто обмениваться трафиком, а взыскивают плату за него, приводя второй этап приведенной схемы в соответствие с законами рынка, то соответственно нужно приводить в порядок и первый этап.
Вопреки этому, идет прямая дискриминация владельцев информации. На рынке Интернет — это владельцы хостинг-ресурсов. Несмотря на то, что большинство из них имеют лицензии Минсвязи РФ на оказание услуг телематических служб и передачи информации, крупные операторы, отказывают им в заключении соответствующих договоров, а понуждают к заключению договоров, по которым и взыскивают с владельцев хостинг-ресурсов денежные средства.
Сделанный нами вывод особенно важен потому, что именно информация является наполнением тех технологических процессов, реализуя которые операторы связи могут получать деньги и развивать свою отрасль. Неплатежи в этой области, а более того, фактически принудительное взыскание средств с владельцев (собственников) информации, ведет к невозможности использования этих средств на расширенное вопроизводство самой информации.
Следует обратить внимание на то обстоятельство, что действия крупных операторов, направленные на отказ от зачетных схем на рынке связи, с одновременным нежеланием платить за информацию и услуги доступа к ней собственникам (владельцам), удивительным образом совпадают с тем, что именно для таких схем создаются правовые основы в проекте новой редакции Федерального закона «О связи».
Прежде всего, в законе отсутствуют какие-либо нормы о запрете дискриминации в области связи. Фактически же за последние годы и МАП РФ и Минсвязи РФ неоднократно обращали внимание на выявляемые факты дискриминации со стороны крупных операторов связи.
Во-вторых, статьями 17 — 19 проекта закона, взаимодействие с операторами занимающими существенное положение на сети связи общего пользования, предлагается осуществлять на основании договоров на основании договоров услуг пропуска трафика. Нигде в договоре не упоминается даже теоретическая возможность заключения договоров межсетевого взаимодействия. Можно представить себе, что в дальнейшем последует на практике.
В-третьих, статьей 28 проекта предлагается возложить регулирование деятельности в сфере информатизации на федеральный орган, определяемый Правительством РФ. Можно быть уверенным, что такое регулирование будет осуществляться именно в свете предыдущих положений нового ФЗ «О связи».
Три выделенные нами позиции позволяют предположить, что данные нормы приведут к консервации складывающихся по воле крупных операторов связи порядка договорно-правового регулирования и порядка платы за ресурсы российского сегмента Интернет.
Следствием этого может явиться ухудшение условий для доступа пользователей к информационным ресурсам и для их расширенного воспроизводства в российском сегменте сети Интернет.
Для того, чтобы взаимодействие на российском рынке Интернет, соответствовало действующему ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», необходимо внесение в проект закона «О связи» внесения ряда поправок.
1) Ст. 2 дополнить ключевым понятием в области электросвязи в следующей редакции:
«Трафик электросвязи (трафик) — совокупность сигналов, передаваемых по сетям электрической связи».
В ст. 2 заменить понятие услуга по пропуску трафика на понятие межсетевое взаимодействие по пропуску трафика в следующем виде:
«Межсетевое взаимодействие по пропуску трафика — деятельность направленная на удовлетворение потребностей операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи»
2) Включить новую статью следующего содержания:
«Статья …. Запрещение дискриминации в сфере связи
Каждый имеет равные возможности для реализации своих прав в сфере связи.
Никто не может быть ограничен в своих правах или получать какие-либо преимущества в сфере связи независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с технической невозможностью оказания услуг связи или организации взаимодействия между операторами связи.
Не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, льгот, а также ограничений, которые определяются свойственными данному виду услуг связи или взаимодействия между операторами связи особенностями, установленными федеральным законом или договором, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в особом порядке оказания услуг связи и их оплаты.
Пользователи и операторы связи, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере связи, вправе обратиться в федеральный орган исполнительной власти в области связи и (или) в суд с заявление о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.»
3) Уточнить содержание статей 17, 18 и 19 за счет исключения понятия «услуг пропуска трафика», изложив их в следующей редакции:
«Статья 17. Право на присоединение сетей связи.
- Все операторы связи имеют право на присоединение своих сетей к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети связи к другой осуществляется на основании договора между операторами связи. Договор о присоединении, определяющий условия оказания услуг присоединения других сетей связи, является публичным договором.
- Операторы сети связи общего пользования обязаны оказывать услуги присоединения в соответствии с правилами, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.
- Цены на услуги присоединения определяются оператором связи самостоятельно с учетом экономически обоснованных затрат, связанных с оказанием этой услуги, и норм рентабельности.
- Межсетевое взаимодействие по пропуску трафика между сетями взаимодействующих операторов осуществляется на основании договора о межсетевом взаимодействии.»
Статья 18. Особенности присоединения сетей связи операторами, занимающими существенное положение на сети связи общего пользования.
- «Для операторов, занимающих существенное положение на сети связи общего пользования, договор о присоединении, определяющий условия оказания услуг присоединения других сетей связи, является публичным договором, как он определен гражданским законодательством Российской Федерации.
- Отказ оператора связи, занимающего существенное положение на сети связи общего пользования, от заключения договора о присоединении не допускается, за исключением случаев, когда осуществление присоединения противоречит условиям выданных операторам лицензий или нормативно-правовым и нормативно-техническим актам, регламентирующим построение и функционирование единой сети связи. В случае уклонения от заключения договора о присоединении оператор связи, занимающий существенное положение на сети связи общего пользования, может быть по решению суда понужден к заключению договора и возмещению другой стороне причиненных убытков.
- Правила присоединения сетей связи к сети оператора, занимающего существенное положение на сети связи общего пользования, утверждаются Правительством Российской Федерации.
- Операторы, занимающие существенное положение на сети связи общего пользования, разрабатывают на основе указанных правил условия присоединения, включающие общие технические и имущественные условия, и представляют их на утверждение федерального органа исполнительной власти в области связи. В недельный срок с момента утверждения эти условия подлежат опубликованию в средствах массовой информации. При вводе в действие новых средств связи, внедрении новых технологических решений на своей сети связи, выводе из эксплуатации устаревших средств связи или возникновении других обстоятельств, существенным образом затрагивающих условия присоединения других сетей связи, указанный оператор связи вправе изменить условия присоединения других сетей связи к сети связи оператора, занимающего существенное положение на сети связи общего пользования в порядке, предусмотренном в настоящей статье.
- Межсетевое взаимодействие по пропуску трафика между сетями операторов связи с участием операторов, занимающих существенное положение на сети связи общего пользования, осуществляется на основании договора о межсетевом взаимодействии.»
«Статья 19. Цена за услуги присоединения, предоставляемые операторами, занимающими существенное положение на сети связи общего пользования, и межсетевое взаимодействие за пропуска трафика с их участием.
- Цены за услуги присоединения, предоставляемые операторами, занимающими существенное положение на сети связи общего пользования, и межсетевое взаимодействие за пропуск трафика с их участием подлежат государственному регулированию. Перечень услуг присоединения, цены на которые подлежат государственному регулированию, а также порядок их регулирования устанавливается Правительством Российской Федерации.
- При установлении цен оператор, занимающий существенное положение на сети связи общего пользования, обязан предоставить услугу присоединения и осуществлять пропуска трафика всем присоединяемым операторам на финансовых условиях не худших, нежели цена, определяемая посредством системы раздельного учета, по которой присоединение и пропуск трафика осуществляются или будут осуществляться для собственных структурных подразделений.
- Для определения экономически обоснованных затрат по оказанию услуг присоединения и по пропуску трафика операторы, занимающие существенное положение на сети связи общего пользования, обязаны в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, вести раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности, оказываемым услугам связи и частям сети связи, используемым для оказания этих услуг и для пропуска трафика.
- В случае если у оператора, занимающего существенное положение на сети связи общего пользования, цены на услуги местной телефонной связи регулируются в соответствии с законодательством и устанавливаются на уровне ниже экономически обоснованных затрат на их оказание, то обязанность компенсировать недополученные суммы возлагается на всех операторов (включая оператора, занимающего существенное положение на сети связи общего пользования), которые используют сеть данного оператора, пропорционально пропускаемому трафику за счет установления компенсационной надбавки к ценам на пропуск трафика.
- Цены за услуги присоединения и за пропуск трафика, а также размер компенсационной надбавки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий в области связи по представлению федерального органа исполнительной власти в области связи в соответствии с правилами присоединения сетей связи к сети связи общего пользования».
3) Поскольку статья 28 в предложенном виде ничего не добавляет, за исключением лишних полномочий чиновникам, ее следует изложить в следующей редакции:
«Статья 28. Использование средств связи в информатизации и информационных процессах
- Средства связи могут использоваться в информационных процессах, т.е. в процессах сбора, обработки, накопления, хранения, поиска и распространения информации.
- Операторы связи и иные субъекты, осуществляющие свою деятельность в области связи, а также пользователи получают информацию от собственников и владельцев информационных ресурсов, информационных систем, технологий и средств их обеспечения на возмездной основе.»
Волеводз Александр Григорьевич
Доктор юридических наук
Советник ЗАО «Международная юридическая компания» (г. Москва)
730-30-22
avole@rim2000.ru
